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刘桂明的博客

 
 
 

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刘桂明,字开强,号千古洲人(笔名),1962年9月生,江西省永新县人,在职研究生学历。曾任中国律师论坛秘书长、《中国律师》杂志社总编,现任中国法学会《民主与法制》总编辑。

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为什么全国律协的解释会被认为是“律协的新装”?  

2014-03-31 11:56:00|  分类: 出处,实质,我倒, |  标签: |举报 |字号 订阅

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      律协的新装

       ——评全国律协关于律师年度考核制度的解释

                           刘思达

 

    近日来,由于企业年检制度的取消,在我国律师界引起了一场关于取消律师年检制度的争论,不仅有全国各地的几十名律师集体上书全国人大和国务院,媒体和网络上也出现了大量批评司法行政机关和律协借助年检对律师收取会费、进行寻租行为的声音。在经过了一段时间的沉默之后,全国律协某负责人终于在3月25日接受了《法制日报》记者就此问题的采访。

    在采访中,这位负责人表示,根据现行《律师法》的规定,并不存在律师执业年检制度,而只有对律师的执业年度考核,即先由律师事务所对律师的年度执业情况给出评定意见,然后律协根据该意见和考核标准,对每个律师的执业表现作出称职、基本称职或不称职的评价。该评价不与律师执业挂钩,对不称职的律师,律协将责令其改正,并安排其参加教育培训;连续两年不称职或有违法行为的,则会作出进一步处罚。同时,该负责人还强调,作为律协会员,缴纳会费是应尽的义务,也是世界各国的通行做法,不存在实施年度考核制度才收取会费的问题。

    这一说法看似有理有据、理直气壮,但任何一个熟悉中国律师业的人,都很容易看出其中的问题。众所周知,我国的律协从来都不是独立的行业自治机构,而只是司法行政机关的一个“马甲”而已。在依法行政的压力下,司法局不方便干的事情,往往就交给律协来干,比如十几年前全国各地的律师们每年都要给当地司法局交“注册费”,后来因为缺乏法律依据,就“换汤不换药”地改成了律协的“会费”,并沿用至今。所谓“年度考核”也是同样道理,2008年新《律师法》实施之后,曾经的司法局“年检”就变成了律协的“年度考核”,司法行政机关虽然从台前退到了幕后,可寻租的逻辑却完全没有变,还是“一手交费、一手盖章”,对律师们而言,没有任何实质区别。

    全国律协负责人声称“不存在实施年度考核制度才收取会费的问题”,完全是一个自欺欺人的谎言。几天之后,一位上海律师就在微博上贴出了上海律协《关于收缴2014年度会费的通知》,其中清清楚楚地写着一条“注意事项”——“‘律师事务所年度检查考核登记表(2013年度)-会费栏目’已根据上述标准计算出应缴会费。”如果年度考核真的不与律协会费挂钩,那么为什么考核登记表上要有“会费栏目”呢?而且连应缴会费的金额都替律师们计算好了,“服务”实在是周到!我倒要问这位全国律协负责人一个非常简单的问题:如果某位律师没有缴纳律协会费,他的年度考核是否能通过呢?

    我想,这个问题他肯定不敢随便回答,因为只要答案是肯定的,那么各地律协每年成百上千万的会费恐怕就再也收不上来了。至于所谓律协收取会费是世界各国通行做法的说法,同样经不起推敲,因为世界上绝大多数国家的律师执业证都是终身制的,对律师的违法违纪行为只是事后处罚,而根本不存在什么“年检”或者“年度考核”之类的制度。另外,还有一些国家的律协并不强制所有律师入会,而是自愿入会,比如美国的一百多万名律师中只有一半左右是美国律协(ABA)的成员,因此律师给律协缴纳会费的性质也就完全不同了。说到底,会费和年检“绑定”在一起,根本不是什么国际“通行做法”,而是彻头彻尾的“中国特色”。

    最后,我也想借此机会劝劝司法部和全国律协,你们好不容易给律师年检制度穿上了这一层又一层的“马甲”,躲在家里“闷声发大财”就好了,为什么还要出来显摆呢?殊不知,这“马甲”虽然看似刀枪不入,却基本上是个透视装,既挡不住过路人鄙视的眼神,又经不起律师们的吐沫星子。一年一度的律师“年检季”又到了,我并不指望这项早就人人喊打的制度能在短期内取消,只希望你们在伸手数钱的同时,也能承担起自己该承担的责任,为全国二十多万名律师多做点实事,尤其是在律师的执业权利受到侵害时,千万别像乌龟一样,只会把头缩进“马甲”里。

(本文原载于作者的法律博客:http://liusida.fyfz.cn/b/799346,作者为威斯康星大学麦迪逊分校社会学系、法学院助理教授,美国律师基金会研究员,转载请注明原始出处)

 

 

 

全国律协负责人就律师执业年度考核制度答记者问
不存在利用年度考核收费问题
稿件来源: 法制网 发布时间:2014-03-25 16:44:55

                                   法制网记者 周斌

  近日,有律师提出律师协会利用律师执业年度考核之机收取会费。3月25日,《法制日报》记者就这一问题采访了中华全国律师协会负责人,该负责人回应说,作为律师协会会员,律师缴纳会费是应尽的义务,这也是世界各国的通行作法,不存在实施年度考核制度才收取会费的问题。

  记者:首先请您就律师执业年度考核制度作一说明,为什么要建立这一制度,它的主要内容是什么?

  全国律协负责人:2007年修订的《中华人民共和国律师法》第46条规定,律师协会应当履行“对律师的执业活动进行考核”的职责。为什么要实行律师执业活动考核制度,我认为,这与律师的职业特殊性有关。律师是为社会提供法律服务的法律工作者,其职责使命是在执业活动中对当事人和社会公众负有重要的法律责任和社会责任。实施律师执业年度考核不是一种带许可性质的年度检验注册制度,而是对律师执业的事后监督措施,内容主要是对律师遵守宪法和法律、遵守律师职业道德和执业纪律,执行执业行为规范,履行法定执业责任,开展法律援助及社会公益法律服务活动等方面情况进行考核、作出评价,有利于促进律师依法规范诚信执业,切实履行职业责任,有利于发挥律师在推进法治建设,维护社会公平正义中的重要作用。

  记者:我们注意到,有两种提法,一种是律师执业年度考核制度,另一种是律师执业年检制度,这两种制度之间有什么关联或不同?

  全国律协负责人:根据现行律师法的规定,不存在律师执业年检制度。律师执业年度考核与律师执业年检是两种性质不同的制度。从《中华全国律师协会律师执业年度考核规则》的规定看,对律师执业年度考核主要由律师所在执业机构,即律师事务所来组织考核。律师事务所对律师年度执业情况先行给出评定意见,律师协会依据该意见和考核标准,对每一个律师的执业表现作出评价,等级包括称职、基本称职或不称职。评定等级不与律师执业挂钩。对不称职律师,律师协会将书面责令其改正,并安排其参加培训教育;连续两年被评为不称职的给予行业处分,有违法行为的建议司法行政机关给予处罚。由此可见,考核与年检是根本不同的。

  记者:有律师提出律师协会利用年度考核之机收取会费,请您对此进行回应。

  全国律协负责人:作为律师协会会员,律师缴纳会费是应尽的义务,这也是世界各国的通行作法,不存在实施年度考核制度才收取会费的问题。据我们了解,尚未发现有律师协会利用实施执业年度考核制度而增加会费收缴数额的情况。我们欢迎广大律师对会费收缴情况进行监督,凡存在以年度考核为名增加会费收缴的情况,请及时向全国律协反映,我们将依法严肃认真查处此类问题。

    法制网北京3月25日讯

 

 

 

公权力的稻草人,律师行业“年检”的来龙去脉

——到底怎么一回事?

 

 企业工商年检制取消,引发律界对律师行业“年检”现状的不满和共鸣,并及对自身权利的重新审视。媒体报道,313日,全国人大开会的最后一天,60多名律师向全国人大、国务院、司法部发出了联名建议信,内容包括“取消律师事务所年度检查和注册资本实缴制度”、“对《律师事务所年度检查考核办法》进行违宪审查并予以撤销”等(财新网313日报道:《1260名律师建言废除律所年检》)。截至本文写作,除了《法制日报》326日有一个对“全国律协负责人”关于“律师年度考核收费”的采访外(《法制日报》,326日报道:《全国律协:不存在利用年度考核收费问题》),尚未见以上的机构有回应的消息。倒是临近4月,上海的律师年检通知已经发出来了。

 

——为政者要“年检”律师,其“年检”规则亦理有当然要受到现行法律规范的检视以昭彰天下,合法非法,世道人心,其中逻辑,其实并不困难晦涩。本文做简明扼要的几点辩理以期常识的推广和法理与道理的申明。

 

一、           依我国现有法律,并没有一种叫“律师年检”的制度,我们通常所说的“年检”,它的世俗名字叫“律师考核”

 

在前述2014326日的《法制日报》报道里,那位“全国律协负责人”称:“根据现行律师法规定,不存在律师执业年检制度。律师执业年度考核与律师执业年检是两种性质不同的制度”

 

——这个讲法既对也不对:说它对,因为第一句话是对的,确实翻遍法律,你都不会找到一种叫“律师年检”的制度,从修辞学的角度,查无此制;说它错,因为后半句话是在耍小聪明玩文字游戏,从实然的角度,“律师年检”确实存在,不然我们每年经历的考核、律师证上缴、盖章后再发还——这些都算什么?这不是中国律师的集体幻觉。在现实的生活中,我们今天讨论的要求废止的“律师年检”,就是管理者借“律师考核”之名所做的一系列操作

,这是我们讨论这件事的起点。

 

无论穿不穿马甲、戴什么样的帽子,宋丹丹还是那个宋丹丹。

 

考据“考核”,先看《律师法》。这部法律对于已经获得执业资格的律师,只有在三个条款出现“考核”字样,分别是第23条:“律师事务所应当建立健全……年度考核……等制度,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督”;第24条:“律师事务所应当于每年的年度考核后,向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提交本所的年度执业情况报告和律师执业考核结果”和第46条:“律师协会应当履行下列职责:……()组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育,对律师的执业活动进行考核……”——这三条里提到“考核”律师的律所、律协,和律师之间在法律上都是平等主体,显然这样的“考核”不会产生法律上关于执业资格的影响,《律师法》没有、法律上也不能做出这种“考核”后果的规定。

 

《律师法》确实没有设立“律师年检”制度,如果设立了,必然会引来全世界的侧目,因为没有哪个法治国家会这么做。然而,就是这三条里的“考核”字样,被公权力盗用去借题发挥,一层层加码滥权,凭空打点出一个实践中的“律师年检”制度:先是司法部的《律师事务所年度检查考核办法》曲解《律师法》中的“考核”,无法律依据地将自己作为考核律师事务所的主体,自我授权,自创出司法行政部门对律师事务所的“年度检查考核”制度;其次是全国律协的《律师执业年度考核规则》——二者都试图将律师和律所的执业资格和年度检查考核挂钩或制造出挂钩的假象(后文会解释)。

 

 

二、           律师个人的执业资格一旦取得,该资格和律师对执业权利的行使都受法律保护,“年度考核”的结果不能影响律师执业资格和权利行使

 

首先明确法律概念:无论是律师个人还是律师事务所作为机构的执业资格,法律性质上都属于“行政许可”的一种类型(《行政许可法》第12条第一款第(三)项),都受200471日起施行的《行政许可法》的保护。

 

全国人大常委会通过的《律师法》是依《行政许可法》来具体设定律师和律所执业资格行政许可条件的法律依据。而正因为已经有了在法律层级上是属于“法律”(注:狭义的“法律”指全国人大及其常委会通过的法律文件)的《律师法》,那么,依《行政许可法》的规定,其他低位阶的法律文件就已经没有权限做超越《律师法》的、对“执业资格”这一行政许可基本事项(包括条件、程序、期限等)的创造发明了。

 

而求诸《律师法》,第一,我国《律师法》依全世界通例,“律师资格”不设期限,除了依法吊销执照的情况外,只在公民死亡或丧失行为能力时方注销。第二,《律师法》中无论是律师资格的取得条件还是资格吊销的情形(注:“吊销”在法律性质上属于行政处罚),都从未规定律师的个人执业资格和律师年度考核有一毛钱的关系。——所以,结论很简单:律师个人年度“考核”结果即使是“不合格”,也不是“律师资格”这一行政许可的终止条件,亦绝非可以以此吊销律师个人执照的情况。换言之,律师个人的执业资格受《行政许可法》的保护,不会、也不能因为年度考核的结果而受到资格上的影响。而只要具有律师资格,律师行使执业权利亦理所当然受到法律保护。

 

为避免误会和混淆,有两个文件这里值得一提以正视听:

 

1、司法部颁布的《律师事务所年度检查考核办法》第31:“司法部根据省、自治区、直辖市司法行政机关报送的律师事务所年度检查考核结果及相关资料,按年度编制全国律师事务所及律师名录,并向社会公布。

 

——这一条给人的感觉似乎是在含蓄地暗示:如果没有被公布在名单里就是“无资格”律师、律所,然而,这里的“公布”至多只是政府信息的公开,并不是在《行政许可法》上有意义的法律概念,公不公布的,都和执业资格无关,律师资格和权利以《律师法》、《行政许可法》为依据,并不受“公布”与否的影响。

 

2、全国律协发布的《律师执业年度考核规则》第22:“律师经年度考核被评定为“不称职”的,设区的市级律师协会或者直辖市律师协会应当根据其存在的问题,书面责令其改正,并安排其参加律师协会组织的培训教育。律师连续两年被评定为“不称职”的,由律师协会给予通报批评或者公开谴责的行业惩戒;情节严重的,建议司法行政机关依法给予相应的行政处罚,也可以建议律师事务所与其解除聘用关系或者经合伙人会议通过将其除名

 

——这一条既无法律意义,又让人心寒。首先,其中提到的评定为“不称职”情况下的“行政处罚”是个纸老虎,根本不存在:如前述,唯一有权限规定律师资格丧失条件的《律师法》从来没有规定要因为“年度考核”问题而吊销律师个人执照或做其他类型行政处罚,这种情况下,律协还要“建议行政处罚”很无厘头,行政处罚是必须要有法律依据的,不是想处罚就能处罚的。其次,依现行法,律师执业要通过律所不假,律师和律所之间必然要建立合同关系,依法依约履行,他人无权干涉,律协作为一个行业协会,去“建议解聘、除名”,有干涉合同自由之嫌,更有可能致律所以违约的境地。法律都没有规定的事情,律协跳出来挑拨离间,令人不齿。

 

 

综上,实践中,披着“律师考核”外衣的“律师年检”被诟病,重要的原因之一是地方司法部门以此作为给律师的“紧箍咒”,仿佛不给你过年检,不敲“合格”章,下一年律师证就作废、就不能行使律师权利。——这是一种错觉。如以上的分析,这个“紧箍咒”在法律上并无效力。

 

 

三、司法部关于吊销年度考核“不合格”的律师事务所执业许可证的规定系属非法

 

同理如前,《律师法》也从未将年度考核结果和律师事务所作为机构的执业资格挂钩。因此同理可证:律所的执业资格在法律上也不因考核结果而又丧失之虞。律所的执业资格同样受《律师法》和《行政许可法》的法律保护。

 

但是,司法部发布的《律师事务所年度检查考核办法》(2010.4.8)第25条第一款却规定:“对被评定为不合格的律师事务所,由设区的市级或者直辖市区(县)司法行政机关根据其存在违法行为的性质、情节及危害程度,依法给予停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,并责令其整改;同时对该所负责人和负有直接责任的律师依法给予相应的处罚;情节特别严重的,依法吊销其执业许可证”。

 

——这本身是一个违法条款!正如媒体报道的,在本文开头提到的60余名律师联名的《对<</span>律师事务所年度检查考核办法>进行违宪审查并予以撤销的公民建议书》中,联名律师们已经指出的:“《考核办法》规定“年度检查考核不合格的律师事务所给予停业甚至吊销执业许可证”的行政处罚,违反行政处罚法的相关规定,超越了律师法规定的处罚范围”。——怎么理解?

 

因为“吊销许可证”作为行政处罚的一种类型,按照《行政处罚法》的规定,必须要由有一定层级的法律文件才能做规定。如前述,全国人大常委会通过的《律师法》关于可以吊销律师事务所执业许可证的情况从来没有包括“年度考核不合格”,而这个《律师事务所年度检查考核办法》只是司法部的一个“部门规章”,依《行政处罚法》,根本无权超越《律师法》来增加规定“年度考核不合格”就要吊照。因此,《律师事务所年度检查考核办法》的这一越权规定违反了《行政处罚法》第14条的禁止性规定,不是合法的行政处罚依据,已经实施处罚的,要改正,相关负责人还依法应受行政处分。

 

又,根据《宪法》第89条,《立法法》第88条,改变和撤销司法部发布的《律师事务所年度检查考核办法》的权限在国务院,这也是为什么前面提到的新闻里律师要联名给国务院建议审查司法部该规章的法律依据所在。公民有权依法监督法律实施,有权机关作决定的机关亦有义务履行清理违法文件的职责。

 

 

四、问题的症结:低层级文件一再利用上位法的模糊或后门借题发挥、混淆视听、乘机滥权,而另一方面,社会心理还没有养成检视公权力合法性的习惯,反而在心理和实践上认可和服从了并不存在的公权力

 

你已经看到,“取消律师年检制”是个伪问题。因为作为“取消”的对象,要么不存在(“律师年检”),要么本身就是非法的制度(由司法行政部门和律协来主导的,企图和执业资格挂钩的“律师考核”)。

 

冠冕堂皇的《律师法》并没有愚蠢到去规定一个必然要被全世界所指摘的“律师年检”制度。但《律师法》两个条款里有意无意留下的“考核”字样却被低层级文件一再盗用、被放大和曲解百千倍,在法律上依法不可能影响律师、律所执业资格的所谓“考核”,在实践中硬生生被公权力打造成威风八面的事实上的律师行业“年检制度”。没有权力依据、甚至违法滥权的公权力畅行无阻,空手套得人们的服从和遵守,公权力假装拥有他们并不拥有的权力,而人们信以为真,俯首帖耳。

 

“真问题”是:《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》颁布十年、二十年以后,公权力依然缺少“法治”的意识,没有认识到自己的权力要受到这些法律的约束,仍然固执地认为可以自己发个文就通过“考核”来限制甚至剥夺律师、律所的执业权利,又煞有介事地通过每年考评、盖章、每年公布一次律师、律所名单这些实际没有《行政许可法》上效力的无意义行为树立起一个个“年检”权的公权力稻草人,让社会产生“年检”是一种制度的误会和假象。而当问题被提出来时,又手举《律师法》来掩人耳目:根本就没有“年检”你们哦。

 

另一方面,社会、律师界也在很长一段时间里没有充分认识到法律的发展,忽视了《行政许可法》、《律师法》等法律对律师、律所执业权利的保护。人们习惯了“权力即法律”的时代,而容易忘记在我们生活的当下,在“公权力”之外还另有“法律”;还不习惯将“公权力”的行使比照法律规定来做检视,从而评判“权力”的有无和对错。有两条关于法律的箴言还需要时时被提醒:对私人的“权利”而言,法无禁止即可为;相反,对于“公权力”,他们的行使才需要法律的严格赋权,才必须有“依据”,是谓法无明文规定即禁止。

 

值得注意的是,90年代中后期以后通过的限制公权力行使的重要法律:《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等,一直以来都容易被遗忘,实践中少被真正用到:公权力想不起来,社会也忘记监督。——记住这些法律的名字,像这次60多位联名写建议信的律师一样,实际用起来,才不枉费当年推动立法者的良苦用心。

 

 

五、问题的解决,几点基本的可以做的事情:

 

1、所以,对于律师、律所的执业资格不受“年度考核”影响这件事,是个权利认知的问题,无论是公权力还是律师、律所自己,都应当对此有个明确的认识。

 

2、对于绕开《律师法》,非法自我授权的司法部《律师事务所年度检查考核办法》和全国律协《律师执业年度考核规则》没有依据、法理不通,和行政法治的精神背道而驰,依法本来就不能执行。国务院应依法负起责任,废除司法部《律师事务所年度检查考核办法》;全国律协应爱惜自己颜面,莫要知法犯法,自己也要清理废止掉《律师执业年度考核规则》。

 

3、对于每年盖章、每年重新公布律所、律师名单这类没有《律师法》和《行政许可法》依据和没有法律意义,仅是树立起“年检”错觉的权力稻草人,劳民伤财,伤害社会法治意识,与行政法治理念不符,也应当全面停止。

 

4、《律师法》第232446条中规定的关于律所、律协考核律师,其实也带着深深的计划经济时代,人都是“单位”的人,单位要管一切,而每个单位又要有一个行政部门来做“主管单位”的时代烙印。而“法治”国家,没有标准的“管理”应当让位于标准明确的法律,既然已经有《律师法》中的各种条款来规范、惩戒律师、律所的违法行为,暧昧不清的“考核”既无必要也容易给权力留下借口的后门。至于律师、律所执业能力方面的问题,是可以由资格准入、市场自己来解决的,在本人看来,在这个问题上的理念可以更新、与时俱进了,把市场的问题还给市场,不必要再特意再拿“考核”来做文章。更何况,这是一个在《行政许可法》上完全没有法律意义的概念。

 

 

六、一点担忧

 

好,现在你知道“律师年检”这个问题在法律语境下的诡异了。但如果今后立法真的由全国人大背书,真的把“律师年检”写入《律师法》呢?似乎不是没有这个可能。全世界的法治国家有没有用这样的制度来钳制律师的?中国律师又是否愿意做世界律师界的“二等公民?”恐怕那时就更需要律师界理性团结对抗恶法制订的勇气和骨气了。

 

 

【本文作者:胡玮 律师。自由法律评论,版权所有。文责自负,个人非执业行为,和所服务的律所无关。热爱法律常识推广,寻求有偿常识短文发布机会,欢迎各种对得上眼的有偿或无偿媒体约稿。联系邮箱:huisaway@gmail.com

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